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标题: 木然: 王欣的快感與法律的痛感 [打印本页]

作者: 唐炜臻 时间: 2016-1-15 16:49
标题: 木然: 王欣的快感與法律的痛感
[size=1.125]新年開始，網絡流行的關鍵詞兒，除了「熔斷」，就是「快播」。

這些天網上都在津津樂道「快播」CEO王欣在審判庭上「吊打」公訴人。撇開「有罪」和「無罪」的論辯。審判的公開對中國社會最大的貢獻就是令民眾親身感受到公訴人、法官並非永遠強大。

要討論「快播」案，先要認識「快播公司」。

快播公司成立於2007年12月，主要研制一種基於視頻點播的播放軟件。該軟件憑借先進的P2P緩存技術推出的播放器大受歡迎，高峰期活躍用戶高達4億個戶口，成為中國視頻播放器軟件的霸主。

作為一間技術驅動公司，技術並不能帶來實際的收入；但沒有收入也難以投入資金進行繼續開拓技術。「快播」除了推出播放器外，還進軍遊戲和機頂盒領域。過去三年來，它們分別推出「快玩」和「快播」大屏幕。這一舉措很快令快播成為現金牛，其收入來源主要分為三部分：快播彈窗廣告、與搜索引擎合作的收入分成和會員收入。

2014年，警方在「凈網行動」中接獲舉報，「快播」通過向國際互聯網發佈免費的QVOD媒體服務器安裝程序和快播播放器軟件的方式，被用戶用於發佈、搜索、下載、播放淫穢視頻，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播，王欣等快播公司的核心人員全部被緝拿歸案。

■公訴人無知成就了王欣

本來，審理這樣一個充滿高新科技技術含量的案件，公訴人，包括法官都應具備相應的科技知識，就算本身不會，也應臨急抱佛腳學一下。但從「快播案」庭審開始，公訴人和法官對互聯網技術的膚淺和無知，導致王欣等借助法庭調查的機會，不斷糾正、以及為公訴人普及互聯網知識，例如針對起訴書上稱快播傳播大量淫穢視頻，王欣從技術上一劍指喉，他強調快播的P2P緩存技術不具備發布和搜索功能，因此也不具備傳播屬性。

公訴人同樣的無知和淺薄一步一坑。例如公訴人舉證稱以「淫穢關鍵字＋快播」進行百度搜索，搜索出4,250萬的淫穢色情線索，以「淫穢關鍵字＋暴風影音」為關鍵字搜索，搜出約50萬個結果，以「淫穢關鍵字＋迅雷看看」搜索，搜出約1,700萬的線索，這些數據證明「快播」被關閉後，依然在淫穢色情方面存在很大的影響力。但王欣一句就讓公訴人啞口無言，他說：這種方式毫無意義，不信你們可以用相同的方法試一下關鍵字+QQ，看看結果是甚麽？（註：木然根據王欣指引，使用公訴人所用的關鍵字「松島楓」＋QQ得出678,000個結果）

王欣說：「公訴人列舉了這麽多證據，在我看來存在很多邏輯錯誤，互聯網常識錯誤，以及偏見。公訴人通過搜索關鍵字說明快播和色情網站有關系，這是不合理的。色情網站不是互聯網的主流，不信你找兩個色情網站給我看看。約炮不能成就陌陌的今天，假貨也不能成就淘寶的今天。」

從庭審的控辯雙方的精彩度看，快播案所揭示的已經不是一個簡單的互聯網案，而是中國法律滯後於現代發展需要的嚴峻問題。

■王欣的「最後一課」

2016年伊始，相信有不少人視「快播案」為一部普法通俗劇。王欣行雲流水般的答辯如秋天的田園畫作，自然和充滿詩意；與之相對比的公訴人，以及法官倒像是5月的梅雨，壓抑和郁悶。

這是一種很值得思考的社會現象，人民法院審理「快播案」，網上收視率和熱點話題均超越了熱播劇「羋月傳」，原因不僅僅因為王欣比羋月更鮮活、更貼近生活，更重要的是他將整個庭審過程演變成更具話題性的互聯網思維，這種戲劇效果的出現，除了被告王欣之外，另方面也凸顯了互聯網時代守舊與創新之間的血腥格鬥。

一個被監禁了2年多的IT男，只要讓他一回到互聯網上，就有了當主角的沖動感，這是王欣們與生俱來的特質。作為喝互聯網奶水長大的經營者，王欣天然具備調動網民起哄情緒的才能，它能將嘩眾取寵轉化為具有價值的東西。就像淘寶因為有了馬雲，他懂得利用無敵多的網民，以及剁手黨那股一霎那腦殘的從眾情緒點石為金，楞是把「雙11」光棍節演變成按秒發財的商機。

王欣不單止知道如何利用網民以及他們的情緒造勢，而且還很互聯網地將自己放在一個弱者的位置上，這是互聯網高手的制勝方法。在互聯網春秋戰國時代，小眾網站靠的就是「小隱於野、大隱於市」的生存方式。今日互聯網的龍頭大哥，當初誰沒裝過孫子呢？既然網民是互聯網的命脈，獲得大多數網民的支持是不敗的根本。從這點看，弱者比強者更討好。加上王欣面對的是強大的、堅不可摧的國家法律體制，他知道弱者的好處。

而更重要的，王欣熟悉網民對「網劇」的觀賞和參與要求。網民多樣化的特點令「網劇」必須具備多角度的可視面，並且能調動網民不同的情感索求。

從「快播案」的審理看，王欣利用他對互聯網的熟悉占據了主場。他一方面令IT人舔到了自己的血和淚，一句「技術無罪」、一句「色情網站不是那麽容易找到的，小眾的用戶不能成就大事」就輕而易舉地將千萬IT人拉到自己身邊；另方面，他貌似將技術、性傳播和性欣賞分離，卻一次又一次戳中全民性G點，那些再也無法借助「快播」看色網的網友，咬牙切齒地加入到他的吶喊中。

再有，面對一場法律審判，王欣利用「證據」、「程序」這把雙刃劍，不斷與公訴人格鬥。這是一個唐吉柯德式的鬥士，盡管他很無知，但因為真實，人們很自然地站在他的身後，高喊王欣無罪。

這也是有評論者所說的：「王欣並非英雄，但公訴方代表神聖的國家機關，即便一朝權在手也切忌勝之不武，吃相太難看。」

「快播案」這種多角可視性具備了熱播網劇的一切因素，不但成為網民的首選談資，也成就了王欣快播的《最後一課》。

■王欣確實違法了

現在很多人都在問王欣有沒有罪。假如我們將「快播案」置換到加拿大的法律裏，王欣是違法了。熟悉加拿大法律的人都了解這麽一句話，就是「不知不等於無罪」。

王欣稱他作為技術開發者，並不完全清楚有人借助快播播放器做了違法的事情，例如盜用版權，以及觀看色情網站等。

現在大家都在説這個例子，就是生產菜刀的人無法控制別人拿菜刀去砍人。這例子貌似很具說服性，但假如我們反問：當你在生產這把菜刀的時候，已經知道會有很多人拿菜刀去砍人的時候，你是要考慮你的產品的破壞功能呢？

在「快播案」的審理中，控辯雙方大部份時間都聚焦在「快播公司」播放器被用於觀賞、（可能）傳播色情影片上，這是個本末顛倒的審判。因為從4億用戶上看，「快播」播放器用於觀看色情片畢竟是有限數，也就是王欣所説的少眾。這也是公訴人最無知、最低能、也最失策的地方。假如起訴主體指向「快播」播放器成為網民侵權的工具，這才是打蛇打七寸的致命之作，王欣的一切辯駁都顯得蒼白無力。

作者: 唐炜臻 时间: 2016-1-15 16:51
最現成的一個例子，就是北美流行的TVPad機頂盒，其生產商在美國被多家公司，包括中國中央電視臺（CCTV）、中國國際通信公司（CIC）、TVB控股（美國）公司和美國電視供應商Dish網絡（Dish Network）控告侵權違法，控訴理據是在未經許可下向客戶提供電視播放服務構成侵權，法官下令被告停止在美國的電視播放活動，三家韓國公司繼而又另外提起訴訟，法官裁定該生產商侵犯著作權與不正當競爭等罪名成立，判其向被侵權方賠償6,500多萬美元。

TVPad過去強調的理由與王欣的自辯基本相同，即他們只生產播放器，用戶如何使用與他們無關。但在一個尊重著作權和平等競爭的社會裏，「偷步」是要付出代價的。

從法律上看，王欣雖然沒有犯案動機，犯案心理也不顯著，但這不等同毋須負法律責任，起訴方可以透過相當的環境證據、案例進行對比。

王欣説「約炮不能成就陌陌的今天，假貨也不能成就淘寶的今天」，這話好像在暗示陌陌和淘寶有今天，成績是主要的，約炮和假貨可以忽略不算。但這明顯是句缺乏法律常識、也缺乏法律營養的話。就因為陌陌和淘寶有成功的今天，他們更應對制止約炮和杜絕假貨負擔起相應的法律責任。

■王欣有罪也可脫罪

值得稱讚的是北京海淀區法院將「快播案」的審理公開直播，不但令庭內控辯雙方落地有聲，而且還攪動了庭外的圍觀氣氛。像王欣妻子彭鵬就積極佔據庭外話語場，她説：「如果王欣有罪，那麽馬雲也一樣有罪」。這句話作為情緒的宣泄倒是可以理解的，但假如拿到法庭上去，就難以成為理據。道理很簡單，阿甲搶了銀行，法律只圍繞犯罪事實、犯罪動機和犯罪心理展開調查和舉證，不會因為阿乙也搶了銀行，為啥警察沒有抓他作為證據。

在王欣案中，假如我們要拉馬雲進來只有一個可能，就是馬雲也曾這樣被起訴過，最後脫罪，那麽律師可以此為案例，提取相應的法律觀點，提請法官和陪審團註意。

至於《人民日報》和新華社在庭審結束後分別發表社論互掐，也是情緒上的造勢。《人民日報》強調「伶牙俐齒的辯護不配贏得掌聲」、新華社要「對狡辯的權利報以掌聲」都是主觀情緒的宣泄，前者講的是辯護的功能，後者著重辯護的權利。但兩家官媒的聲音再大，都不應被視作本案的法律態度，原因是媒體只有相應限度的報導權利，沒有是非判斷的權利。

如果將「快播案」放到北美來審判，王欣的過失是顯而易見的。不過王欣們要是能夠成功證明公訴方所提的證據具不正當性，「快播」脫罪的可能性相當大。

本案中，公訴方最有力的證據是四臺服務器。正如在法庭調查階段，辯護方置疑，公訴方是怎樣選取這四臺服務器的，是在相當數量的服務器裏隨機選取的，還是帶有目的性的去提取這四臺服務器？

再有，四臺服務器上21251段淫穢視頻，公訴方在提取時並非按照統計學中的隨機抽樣進行提取，所以無法以此推論整體。像王欣所說的「這個單一樣本所反映的問題難以擴大到整個樣本庫，其參考價值也有可能接近於零。」

更失敗的是，這四臺服務器是由第三方公司「文創動力」進行提取鑒定。「文創」公司與「快播」的競爭對手「樂視」有合作，存在利害關系，他們應該申報回避。但「文創」公司非但沒有這樣做，而由他們提取鑒定的物證，也是從服務器上轉到硬盤上的，非原始物證，無法排除「做手腳」的可能。從這點上看，按照法律上的毒樹果實理論，王欣有了脫罪的理據。

■程序正確是法律的根本

所謂的「毒樹果實理論」是在1920年美國法院的判決中第一次出現。其時美國的西爾沃索恩木材公司控訴美國政府（Silverthorne Lumber Co. v. U.S.），案中聯邦特勤人員用非法手段取得西爾沃索恩的稅冊，意圖證明西爾沃索恩確有逃稅之嫌，但最後被法官判決證據無效，是被汙染了的毒果，該案因此成案例。

1939年美國大法官將該案例定名為「毒樹果實」理論，1963年美國最高法院進一步確認。

這個理論的簡單定義是執法者在調查過程中，透過非法手段取得的證據，在訴訟審理的過程中將不能被採納，即使該證據足以扭轉裁判結果亦然。

筆者就「毒樹果實理論」舉過一個例子說明。

2007年3月，多倫多約克區警方在一次路障截查中，發現一對男女駕駛汽車形跡可疑，警方於是跟蹤這輛汽車到達駕駛人住處門外，警方原本是調查一宗汽車及安全氣袋盜竊案，但當警方說服嫌疑人進入房屋檢查時，無意中發現了一個制假證工場，警方因此撿獲一批尚未完工的假文憑、假護照、假學生簽證、假駕駛執照以及假學歷等。據警方發言人稱：該集團在過去多年來提供“一條龍”假證服務，只要是客戶需要的文件，他們都能偽造並提供，案件涉及近百名華人買家，有5名疑犯被捕。

該案最後被法官判警方在搜查證據時違法。法官在判詞中説（大意）：我知道假文憑的毒害相當的大，他甚至可能動搖我們的教育體制，放過一些人，可能會令更多人受到傷害。但假如我們容忍警察在未獲得法庭批准的搜查令就可以隨意進屋搜查，那將會摧毀我們的法律基礎，結果令所有人都成為被害者。

這個案例充分說明程序正確的重要性。

「毒樹果實理論」是刑事訴訟法學上關於衍生性證據是否具證據能力的判斷理論。該理論為英美法學發展出的理論，歐陸法學汲取了理論精華，並將之稱為「證據排除法則的放射效力」。由於「毒樹果實理論」的發展，填補了證據排除法則在處理衍生證據上的不足之處，因而被大多數國家所接受，包括中國在內。

「快播案」的審理，辯護方一直置疑公訴方的證據存在疑點，其中講到4臺服務器的提取、原始服務器的證明理據、以及二次鑒定反映的物理特征不一致等。筆者認為辯護方應該運用「毒樹果實」理論，放棄「果實」是否有毒的爭辯，直接找出「毒樹」，廢公訴方所有證據為浮雲，這是致勝之本。

在「快播案」中，「毒樹」的存在是很明顯的。

首先，「快播案」緣起四臺涉嫌淫穢的服務器。至開審時，控辯雙方對北京市「海淀文委」如何偵查得知這四臺服務器裏有淫穢物品毫不知情；「海淀文委」下達的行政決定書也沒有將「快播」公司列為當事人；更沒有告知被告權利義務。法庭調查中，公訴人也無法回答「海淀文委」查獲四臺服務器後是如何保管的，期間會否有人對四臺服務器做手腳，這些疑點都是存在的。這就是説，執法方在提取證據上有程序上的過失。

其次，根據法庭調查披露，「海淀文委」在查封四臺服務器上不但缺失行政立案手續，在證據的保存、鑒定時間和被告人被捕時間上也相差很多，公訴方也多次承認立案過程確實出現了行政上的瑕疵；

第三，正如之前所說的，負責對四臺服務器提取鑒定的第三方文創動力與「快播」公司的競爭對手樂視有合作關係，「文創」的不迴避已成「毒樹」。

既然立案程序存在問題，提取證據手法不明朗、證據的保管有漏洞、行政機關辦理行政案件的合法性被置疑、以及鑒定方的不中立公正，這些都是「毒樹」，由此產生的果實（證據）都應該放棄，「快播公司」以及王欣等眾被告可脫罪。

當然，這一切是基於北美法律體系，而中國就是中國，不是加拿大，也不是美國。

有一點可以肯定的，2016年北京海淀法院如何判決「快播案」，將成為西方社會檢驗中國司法改革成果的一塊試金石。

從良好的願望出發，王欣們罪成或脫罪都不是重要的，重要的是被告的應有權益能獲得法律最大的保護，這是中國政府重建法律誠信的機會。

本周1至5：木然「有一説一話不投機」聲音專欄（第661－665集）/配趙傳歌曲《我是一隻小小鳥》

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